Em plenário virtual, o STF formou maioria para declarar a inconstitucionalidade da inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo de PIS/Cofins. O julgamento, entretanto, foi suspenso por pedido de vista do ministro Dias Toffoli.
Em 2015, o Supremo reconheceu a repercussão geral de disputa relativa à incidência do PIS e da Cofins sobre créditos fiscais presumidos concedidos pelos Estados e Distrito Federal. No RE 835.818, de relatoria do ministro Marco Aurélio, a União questiona decisão da Justiça Federal segundo a qual créditos presumidos do ICMS não constituem receita ou faturamento das empresas, não podendo assim ser alvo da tributação.
Segundo o entendimento adotado pelo TRF-4, os créditos de ICMS concedidos pelos Estados-membros e pelo DF constituem renúncia fiscal, com o fim de incentivar determinada atividade econômica de interesse da sociedade, não se constituindo em receita ou faturamento.
A União alega que a base de cálculo do PIS/Cofins é constituída pela totalidade das receitas auferidas pelos contribuintes, o que inclui valores concernentes aos créditos presumidos de ICMS.
Voto do relator
O relator Marco Aurélio desproveu o recurso e fixou a seguinte tese:
"Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS."
Para S. Exa., "não se pode admitir tributação sobre algo que não corresponda ao figurino constitucional. A presunção de crédito, longe de revelar riqueza nova e, portanto, passível de sujeição ao PIS e à Cofins, indica o abrandamento de custo a ser suportado".
Marco Aurélio foi acompanhado por Rosa Weber, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso.
Divergência
Ministro Alexandre de Moraes abriu divergência e sugeriu a tese:
"Os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal integram a base de cálculo do PIS e da COFINS."
No entendimento do ministro, a concessão de benefício fiscal pelo Estado, de tributo de sua competência, não pode, por via oblíqua, impedir a tributação da União sobre a parte que lhe compete.
O entendimento de Moraes foi seguido por Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux.
Dias Toffoli pediu vista e suspendeu o julgamento.
Processo: RE 835.818
Reprodução integral: Migalhas
Fonte: https://direitoparaavida.jusbrasil.com.br/noticias/1180060269/maioria-do-stf-exclui-pis-cofins-sobre-creditos-fiscais-presumidos